모욕이라는 주관적 감정을 반의사불벌로 규율할 수 없다.
일반오프라인 모욕죄보다 형이 가중된 사이버모욕죄라면 타당.
통신망법상 사이버모욕죄 조항 신설에 관해 찬반 논란이 크다. 사이버 모욕죄는 표현의 자유가 본질적으로 침해되므로 도입돼서는 안된다는 주장과 사이버상에서의 악플로 인한 피해가 실제로 존재하므로 도입돼야한다는 주장으로 나뉘어져 있다. 필자는 그 두장 모두 형법 조리상 문제가 있다고 보고 제 3의 안인 절충안을 제시한다.
기존 형법에 모욕죄 규정이 있지만 특별히 '사이버'라는 말을 덧붙인 까닭은 '사이버'상에서의 모욕행위를 다스리겠다는 뜻인데 '사이버'상에서 모욕이 난무하면서 이로 인해 피해자들이 양산되고 있으니 충분히 규율할만 하지만 현재 사어버모욕죄에는 법리적으로 큰 문제가 있다.
법리적볼 때 가장 큰 문제는 이 죄를 일반적인 모욕죄 처럼 '친고죄'로 하지 않고 '반의사불벌죄'로 한다는 것이다. 반의사 불벌죄가 되면 당사자의 반대의사 표시가 없는 한 당사자의 고소가 없어도 수사를 진행할 수 있고 공소를 제기할 수 있다. 이 '반의사불벌죄'라는 점이 사이버모욕죄의 본질이다. 과연 모욕죄를 친고죄로 하지 않고 반의사 불벌죄로 하는 것이 타당할까?
'친고죄'라는 것은 피해자 등이 직접 고소 나 고발을 할 때 공소가 제기돼 법적으로 다루어지는 범죄다. 성풍속관련범죄나 모욕죄 등에서 성적수치심이나 모욕 등 당사자의 주관적인 느낌이 죄의 성립에 결정적 요소로 되는 경우 친고죄가 된다. 즉, 당사자가 성적수치심이나 모욕 등의 감정을 느끼지 않았다면 죄가 처음부터 성립하지 않는다.
모욕죄를 친고죄로 하지 않고 반의사불벌죄로 한다는 것은 피해자가 어떤 글을 읽었다면 이러 이러한 모욕을 느꼈을 것이라고 경찰, 검찰이 피해자 대신 판단을 한다는 것이다. 그리고 경찰, 검찰의 판단에 의해 수사를 시작하고 공소를 제기하게 되고 피해자가 처벌을 원치 않는다는 의사를 밝혔을 때 중단된다.
수 많은 모욕적인 발언에 대해서 과연 피해 당사자가 모욕을 느꼈을지 안느꼈을지에 대해서 경찰과 검찰이 내리는 판단은 자의적일 수 밖에 없다. 또, 경찰 검찰이 그것을 어떻게 다 수집해서 판단을 할 수 있을까? 불가능하다. 결국 똑같은 말을 하더라도 재수가 나쁘면 경찰에 걸리고 재수가 좋으면 피할 수 있게 된다. 법집행이 이렇게 '복불복'식으로 되면 법은 법으로서의 제 역할을 하지 못하게 된다.
피해자가 모욕감을 느겼을지, 성적수치심을 느꼈을지에 대한 감정적 판단을 경찰이나 검찰이 대신하는 것은 처음부터 있을 수 없는 일이기에 피해자가 고소를 하도록 하는 것이다. 사이버 모욕이든 오프라인상의 모욕이든 이러한 이치는 달라질 수 없기에 사비어상이건 오프라인사이건 일체의 모욕에서 친고죄로 하지 않고 반의사불벌죄로 한다는 것은 어불성설이다.
한편, 모욕죄라는 게 다른 사람들이 보는 곳에서 공개적으로 누구를 지칭해서 "야 이 나쁜 놈아" 라고 말하면 (나쁜짓을 한 사람에게 나쁜 놈이라고 말해도) 죄가 되는 것인데 이런 발언은 일상적인 토론이나 대화 등에서 자기도 모르게 터져나오기 쉽다. 또, 어느 정도의 발언을 하면 모욕이 되는지는 판사조차도 판단하기 어려운 부분이다. 하물며 법에 문외한인 일반인이라면 더욱 어렵다.
결국 국가쪽에서는 복불복식 집행이 되어 법적안정성을 결여하고 일반인쪽에서는 적법행위 여부 판단이 어려워 형법으로서 기본적으로 갖추어야 할 '규범적 기능'을 기대할 수가 없어서 세계 대부분의 나라들은 일반인 모욕죄(외국 국가원수 모욕 등과 과 구별된다)를 두지 않고 있고 다만 독일, 일본, 그리고 독일, 일본 형법을 무비판적으로 수용한 우리 나라만 두고 있다.
모욕에 관한 죄는 없어져야 마땅한 항목이지만 그나마 '친고'라는 제한을 둬서 현실과 타협을 하고 있는데 한나라당은 한술 더 떠서 모욕죄에서 친고죄규정을 없앤 법을 만들려고 하고 있으니 시대에 역행하고 있다는 비판을 받아 마땅하다.
법논리적으로 반의사불벌죄인 모욕죄는 있을 수 없는 일이다. 법논리적으로 있을 수 없는 법을 만든다고 국회에서 코메디를 하고 있으니... 대한민국이라는 나라가 참 한심하고, 법에 문외한인 이들에게 법을 만들라고 뽑아준 국민들이 ㄱ ㅅ ㄲ 다.
결론은 친고죄가 아닌 반의사불벌죄인 모욕죄는 법이치상으로 볼 때 있을수가 없으니 일단은 기본적으로 '친고죄'로서의 성격을 유지한 채 악플문제가 논의돼야한다.
친고죄로서의 사이버모욕죄를 일반 오프라인상에서의 모욕죄와 구별할 실익은 충분하다. 사이버상에서의 모욕은 전파의 신속성 방대함, 기록의 영구성을 볼 때 일반 오프라인에서의 모욕보다 더 법익침해가 크기 때문이다. 이러한 실익이 있기 때문에 사이버모욕죄를 새로 규정할 이유는 충분하다.
만약 사이버모욕죄를 도입한다면 일반 모욕죄(1년 이하의 징역이나 금고, 200만원 이하 벌금)보다는 형이 가중된 특별법으로서의 사이버모욕죄 정도가 법리상 타당한 것으로 판단된다.
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